АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/774/1167/13 Головуючий в 1 інстанції Дружиніна К.М.
Категорія ч.2 ст.364, ч.2 ст. 366 КК України Доповідач суддя Дігтярь Н.В.
УХВАЛА
Іменем України
06 серпня 2013 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - Дігтярь Н.В.
суддів - Руських К.Г., Мудрецького Р.В.
при секретарі - Грищенко І.М.
за участю прокурора - Грамма О.А.
засуджених - ОСОБА_1, ОСОБА_2
захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженої ОСОБА_6, захисника ОСОБА_3 яка діє в інтересах засудженої ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 15 квітня 2013 року.
Цим вироком:
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець м.Дніпропетровська, громадянин України,
раніше не судимий,
засуджений
за ч.2 ст.364 КК України до 3 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах різних форм власності строком на 1 рік 6 місяців з призначенням штрафу в дохід держави в сумі 8 500 гривень;
за ч.2 ст.366 КК України до 2 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах різних форм власності строком на 1 рік 6 місяців з призначенням штрафу в дохід держави в сумі 4 250 гривень.
На підставі ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання в виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах різних форм власності строком на 1 рік 6 місяців з призначенням штрафу в дохід держави в сумі 8 500 гривень.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком 1 рік.
Позов прокурора про стягнення з ОСОБА_7 суми нанесеної шкоди залишено без розгляду.
ОСОБА_6
ІНФОРМАЦІЯ_3,
уродженка м.Дніпропетровськ, громадянка України,
раніше не судима,
засуджена
за ч.2 ст. 364 КК України до 3 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах різних форм власності строком на 1 рік 6 місяців з призначенням штрафу в дохід держави в сумі 8 500 гривень;
за ч.2 ст. 366 КК України до 2 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах різних форм власності строком на 1 рік 6 місяців з призначенням штрафу в дохід держави в сумі 4 250 гривень.
На підставі ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання в виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах різних форм власності строком на 1 рік 6 місяців з призначенням штрафу в дохід держави в сумі 8 500 гривень.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком 1 рік.
Визначена доля речових доказів відповідно вимогам закону.
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за те, будучи посадовими особами відділу освіти Індустріальної районної у м.Дніпропетровську ради: ОСОБА_8 начальником групи технічного нагляду, а ОСОБА_6 спеціалістом групи технічного нагляду, засуджені здійснили умисний посадовий злочин при наступних обставинах.
У грудні 2010 року, у невстановлений час, ОСОБА_8, будучи начальником групи технічного нагляду, а ОСОБА_6 спеціалістом групи технічного нагляду відділу освіти Індустріальної районної у місті Дніпропетровську ради, здійснюючи технічний нагляд за реконструкцією Дитячого навчально-виховного комплексу №108, розташованого за адресою м.Дніпропетровськ, вул.Березинська, 16, діючи в інтересах третіх осіб, перебуваючи у м.Дніпропетровську, у невстановлений час, використовуючи надані їм повноваження, будучи відповідальними за правильність складання кошторисної документації та якість виконаних робіт при прийомі будівельних робіт в установі районного відділу освіти, достовірно знаючи, що обсяги і перелік видів робіт, які вказані в актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за грудень 2010 року, не відповідають обсягам і видам будівельних робіт, вказаних в проектно-кошторисної документації зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва з капітального ремонту навчально-виховного закладу №108, ПР-1.18. 04-СС розробленого ТОВ ПБФ комплекс "LTD на 2008р, затвердженого експертами ДП." Укрдержбудекспертиза" у Дніпропетровській області від 11.10.2008 р, а також достовірно знаючи, що проектно-кошторисна документація зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва з капітального ремонту цього закладу ПР-091, 10 (ПР-1.18.04 / К) розробленого ТОВ ПБФ "Будкомплекс" LTD на 2010 рік, щодо коригування проекту з його реконструкції УВК погодженням не підлягала, підписали акти приймання виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2в) з підрядчиком - ПП "Лено" № 1 від 14 грудня 2010 року на суму - 39 690грн. № 1, від 27 грудня 2010 року на суму - 551 267,12грн,. № 2 від 27 грудня 2010 року на - 70 517,80грн;. № 3 від 27 грудня 2010 року на суму - 263 373,60 грн.; № 4 від 27 грудня 2010 року на суму - 154 637,06 грн.
У результаті дій ОСОБА_8 щодо здійснення технічного нагляду за реконструкцією Дитячого навчально-виховного комплексу №108, а також в результаті дій ОСОБА_6, з нагляду за правильністю складання кошторисної документації і якості виконаних робіт при прийомі будівельних робіт в установах районного відділу освіти, в порушення порядку затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення їх державної експертизи, розрахункові бюджетні кошти в сумі 930 634,88 грн. надійшли на банківські рахунки ПП «Лено», внаслідок чого державним інтересам нанесені збитки на вказану суму, що на момент скоєння злочину в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян.
Крім цього, у грудні 2010 року, ОСОБА_8 будучи начальником, а ОСОБА_6 спеціалістом групи технагляду Індустріальної районної у м.Дніпропетровську ради, склали і видали завідомо неправдивий офіційний документ, який спричинив тяжкі наслідки.
Крім цього, засуджений ОСОБА_8, працюючи на посаді начальника групи технічного нагляду та будучи представником комітету конкурсних торгів відділу освіти Індустріальної районної у Дніпропетровську ради, порушення вимог ст.5 Закону України «Про податок на додану вартість», постанови Кабінету Міністрів України № 1200, діючих на момент затвердження документації конкурсних торгів, 14.12.2010 затвердив «Документацію конкурсних торгів на закупівлю послуг громадського харчування (харчування дітей у школах та пришкільних таборах), процедура закупівлі - відкриті торги», у додатку 2 якої замовником передбачено включення до вартості послуг розміру ПДВ без урахування грошової норми, а також в додатку 3 зазначено, що загальна ціна договору включає ПДВ, що призвело до укладення договору з КП «Шкільне Веселка» із включенням до його ціни податку на додану вартість, а надалі до перерахуванню відділом освіти Індустріальної районної у м.Дніпропетровську на адресу КП «Шкільне харчування «Веселка» надлишкових грошових коштів у вигляді ПДВ за період з 25.02.2011 року по 31.12.2011 року в сумі 314 688, 22 яка перевищує 250 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян.
В апеляціях:
- прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Не оскаржуючи доведеності вини засуджених і кваліфікацію їх дій, вважає призначене покарання несправедливим у зв'язку з м'якістю. Судом при наявності суперечливих показань, не в достатній мірі вмотивовано, за яких обставин прийняті до уваги одні докази та не враховані інші, також зазначає на тому, що при призначенні покарання суд повинен вмотивувати належним чином своє рішення з приводу призначеного покарання, враховуючи ступінь суспільної небезпеки та особи винного і обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання,
- засуджена ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування. В своїх доводах посилається на те, що вона діяла лише в рамках закону та посадової інструкції, також посадовою особою себе не визнає, і зазначає на тому, що по капітальному ремонту ніяких офіційних паперів не підписувала. Зазначає на тому, що вона не була навіть присутньою при проведенні нарад щодо реконструкції навчально-виховного комплексу закладу №108. Вважає, що на досудовому та судовому слідстві не встановлені фактичні обставини справи, а її незаконно засуджено,
- захисник ОСОБА_3, який діє в інтересах засудженої ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на додаткове досудове розслідування. В своїх доводах посилається на те, що під час проведення досудового і судового слідства не було встановлено, що ОСОБА_6 є посадовою особою, зазначає, що засуджена не мала ніякого відношення до розробки і підписання та здійснення контролю за кошторисом на капітальне будівництво. Вважає, що суд повинен був керуватися положеннями Законів «Про архітектурну діяльність», «Про бухгалтерський облік і фінансову діяльність», та інші, які в повному обсязі регламентують права усіх учасників даних правовідносин. Вважає, що при розгляді даної кримінальної справи було порушено право на захист, що суд не вмотивував обвинувачення щодо ОСОБА_6, а посилався лише на об'єктивну сторону злочину, також зазначає проте, що усі свідки по справі вказують, що засуджена була лише виконавцем і не мала ніяких організаційних чи адміністративно - господарських повноважень, на підставі вищезазначеного просить вирок суду скасувати.
- захисник ОСОБА_4, яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_1, в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду змінити, виправдавши ОСОБА_1 Вважає, що вирок суду з тих підстав, які зазначені прокурором в його апеляції скасуванню не підлягає, так як в ході досудового і судового слідства вина ОСОБА_1 в інкримінуємих злочинах не доказана. Зазначає, що умислу в скоєнні злочину ОСОБА_1 не має, його візи а актах прийому ніякої юридичної сили не мають, для виплати бухгалтерією грошових коштів підряднику підставою не були, зазначає на тому, що виконані підрядником роботи відповідають об'ємам і видам будівельних робіт, вказаних в актах прийому і підвищеними не були, звертає увагу на те, що діями засудженого фактичної шкоди державі не нанесено.
Вислухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, прохає вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд внаслідок порушення судом при постановленні вироку вимог ст.334 КПК України, засуджену ОСОБА_6, яка прохала вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, пояснила, що вини своєї в інкримінуємому злочині як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні не визнавала, відповідальною за правильність складання кошторисної документації при реконструкції вказаного дошкільного комплексу не могла бути, оскільки не наділена такими правами, обсяг виконаних робіт, робіт, викладеним в актах, ніяких неправдивих офіційних документів не складала і не видавала, тому вважає себе засудженою незаконно, захисника ОСОБА_3, який підтримав свою апеляцію в інтересах засудженої ОСОБА_6, засуджений ОСОБА_1 підтримав апеляційні скарги засудженої ОСОБА_6 та її захисника, захисник ОСОБА_4 заперечувала проти апеляції прокурора в частині невідповідності призначеного ОСОБА_1 покарання, прохала вирок суду скасувати, а ОСОБА_1 виправдати,
в дебатах прокурор підтримав апеляцію прокурора, прохає вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, засуджені та захисник ОСОБА_3 прохають скасувати вирок суду, а справу направити на додаткове розслідування, вислухавши останнє слово засуджених, які не вважають себе винними,
перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, засудженої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_3 підлягають задоволенню частково з наступних підстав:
Згідно з вимогами ст.323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, викладені в ньому висновки повинні відповідати фактичним обставинам справи і не містити в собі протиріччя. Крім того, відповідно ст.334 КПК України, мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. Суд зобов'язаний привести в мотивувальній частині вироку в тому числі, обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, докази, на яких ґрунтуються висновки суду про винність особи з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
Як вбачається з вироку, вимоги вказаних норм закону суд не виконав.
В ході досудового слідства та судового розгляду засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_6 вину свою в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України не визнали, пояснивши, що злочинів не вчиняли.
Судом не було вмотивовано, які саме організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції виконувала ОСОБА_6, займаючи посаду спеціаліста групи технічного нагляду відділу освіти Індустріальної районної у місті Дніпропетровську ради.
Встановивши, що в результаті навмисних дій ОСОБА_6, по здійсненню нагляду за правильністю складання кошторисної документації та якості виконаних робіт при прийманні будівельних робіт, по реконструкції навчально-виховного комплексу №108, державним інтересам завдана шкода, суд не встановив - чи вповноважена була ОСОБА_6 здійснювати нагляд за правильністю складання кошторисної документації.
Свідок ОСОБА_9, директор ТОВ «Стройкомплекс» (а.с.172) вказував, що в 2010 році по проекту реконструкції закладу було проведено коригування, внаслідок чого проект став дешевшим, коригування проекту проводилося на підставі листа начальника відділу освіти восени в 2010 році.
Судом не встановлено в зв'язку з чим відбулося коригування проекту реконструкції УВК, коли саме, який об'єм робіт було виконано на час коригування та чи погоджувалось це коригування з керівником відділу освіти, про що вказує свідок ОСОБА_9
Також в ході судового розгляду не встановлено та не дана оцінка - на підставі чого ПП "Лено" було виконано будівельні роботи відповідно до коригування проекту реконструкції виховного закладу за 2010 рік, а не за об'ємом робіт, встановленим за проектом реконструкції 2008 року, чи виконання робіт в об'ємі 2010 року було здійснено самовільно, одноособово ПП «Лено», чи був поставлений до відома заказник, чи передував цим роботам вищезгаданий лист начальника відділу освіти восени в 2010 році.
Дані обставини не вияснялися в ході судового розгляду, про що свідчать показання свідка ОСОБА_10
Вирок суду не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину в частині обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_6 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, а саме, який завідомо неправдивий офіційний документ, що спричинив тяжкі наслідки, було складено та видано ними у грудні 2010 року, що є тяжкими наслідками та не наведено доказів, на яких ґрунтуються висновки суду. В цій частині вирок суду взагалі не вмотивовано та не наведено доказів вказаним обставинам.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, в ході якого суду необхідно усунути вказані вище неповноту та однобічність, ретельно перевірити доводи засудженої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_3, що зазначені в їх апеляціях, дослідити докази як з боку обвинувачення так і з боку захисту, мотивувати вирок суду відповідно вимогам ст.334 КПК України, дати відповідну кваліфікацію діям засуджених за всім об'ємом пред'явленого їм обвинувачення.
Відповідно до вимог ст.64 КПК України при розгляді кримінальної справи в суді, підлягають доказуванню, крім інших обставин і обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання.
Згідно до загальних засад призначення покарання, викладених в ст.65 КК України, суд призначає покарання, в тому числі враховуючи особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Однак, в порушення вказаних вимог матеріального та процесуального права, суд не витребував характеристики на ОСОБА_6, в той де час у вироку врахував, як пом'якшуючу покарання обставину, позитивну характеристику засудженої, тим самим допущена неповнота в частині дослідження характеризуючи даних на винну особу, а висновки суду в цій частині не підтверджені доказами.
Відносно доводів апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, щодо невідповідності призначеного засудженим покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, то колегія суддів вважає, якщо при новому судовому розгляді вина засуджених знайде своє підтвердження в повному обсязі, то призначене покарання не слід вважати м'яким.
Оскільки вирок суду підлягає скасуванню відносно засудженої ОСОБА_6, а ОСОБА_1 та ОСОБА_6 обвинувачуються в скоєння спільних злочинних дій, колегія суддів вважає за необхідне в даному випадку скасувати вирок в повному обсязі.
Керуючись ст.365, ст.366 КПК України (в редакції 1960 року), п.11 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів-
УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженої ОСОБА_6, захисника ОСОБА_3 яка діє в інтересах засудженої ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 15 квітня 2013 року задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 15 квітня 2013 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той е суд в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 та ОСОБА_1 залишити у виді підписки про невиїзд.
Судді
